劳动者未进行离岗职业健康检查,协商解除劳动合同是否有效？

案情简介：

2018年4月，张先生与某公司建立劳动关系后被派遣至另外一家公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同的期限为2018年4月24日至2020年4月23日。2019年11月27日，该公司与张先生签订协商解除劳动合同协议书，协议中载明甲、乙双方一致同意劳动关系于2019年11月27日解除，双方的劳动权利义务终止；甲方向乙方一次性支付人民币3万元，以上款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等。2020年3月，张先生在医院接受治疗时被诊断为电焊工尘肺1期。2020年5月，经当地劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度7级。

张先生的问题：

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除的劳动合同是否依然有效？

律师回复：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而免除。双方签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张先生已经知晓并放弃进行离岗前职业健康检查的权利，且张先生于事后亦通过各种途径积极要求该公司为其安排离岗职业健康检查，该公司应当为其安排离岗职业健康检查，在职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系当然不能解除。

本期服务律师

江苏天哲律师事务所 邱佳丽